quarta-feira, 18 de novembro de 2009

O dever da Administração Pública de adotar os instrumentos informáticos

*** notas de rodapé não incluídas ***
Sumário: 1. A informática e o desenvolvimento social. 2. A informática e a democracia. 3. A informatização da Administração Pública. 4. O princípio da eficiência no Direito Administrativo. 5. A informática, seus limites e o princípio da eficiência. 6. A adoção da informática como dever de ordem vinculada. Conclusões.



1. A informática e o desenvolvimento social

A informática pode ser conceituada como ciência do tratamento lógico e automático da informação, compreendendo-se as técnicas e os meios relativos à coleta, tratamento e difusão de informações (Garcia Marques) .
Na mesma linha de entendimento, a informática pode ser considerada como a ciência do tratamento automático e racional da informação como suporte de conhecimentos e comunicações .
Os conceitos de informática acima expostos revelam que a informática se apresenta como uma teoria científica. Pode-se dizer que se trata de um conceito de informática em sentido estrito. No entanto, a informática pode ser vista também em sentido amplo, dentro do qual alcance não só o estudo teórico, mas também o uso de computadores ou equipamentos eletrônicos voltados para o tratamento da informação . É nesse sentido amplo que a expressão informática será empregada neste estudo, de maneira que quando se falar na utilização da informática deve ser compreendido a utilização de técnicas, teorias, estudos e/ou equipamentos informáticos.
No mundo contemporâneo, é fácil verificar que a informática vem revelando-se como uma extraordinária causa e, ao mesmo tempo, como um resultado do avanço tecnológico.
Caracteriza-se como um resultado na medida em que apresenta programas e equipamentos cada vez mais eficientes no tratamento e processamento dos dados e também na medida em que difunde, a longas distâncias, os dados e resultados obtidos. Neste último caso, temos a telemática , que se caracteriza como um ramo da informática que estuda o tratamento da informação à distância e a sua respectiva integração.
Por outro lado, a informática é também causa do avanço tecnológico, uma vez que permite o acentuado progresso de outras áreas científicas que se valem dos programas e equipamentos informáticos para realizar as suas experiências e desenvolver novos conhecimentos. Pode-se verificar os exemplos mais comuns na medicina, na física, na astronomia, na astrofísica e em tantos outros ramos científicos.
Somente por esses fatores, pode-se dizer que a informática é um instrumento de grande importância ao desenvolvimento social.
É de observar, entretanto, que a informática pode também ser causa de alienação, desemprego e até mesmo de desagregação social. Tudo dependerá de como é utilizada. A questão, para Domenico de MASI, repousa sobre a capacidade de distribuir bem o trabalho. Vejamos as suas palavras: em todo o mundo, e especialmente no Brasil, há muito desemprego. Em parte, culpa disso é da robótica, do computador. É uma situação paradoxal. O computador veio para livrar o homem do trabalho burocrático e para poupar tempo que gastava com suas tarefas, para liberá-lo para o lazer, a família, o estudo. Mas, se o mesmo trabalho pode ser feito em menos tempo, ou se reduz a carga horária ou se reduz o número de trabalhadores. Infelizmente, a segunda solução foi a preferida. Mas é uma solução burra. Mais do que isso, é uma loucura. As pessoas estão trabalhando muito mais horas, enquanto as cidades estão cheias de desocupados. O desemprego depende, sobretudo, da boa distribuição do trabalho, da riqueza e do saber. Os comunistas sabiam distribuir, mas não sabiam produzir. Nós sabemos produzir, mas não sabemos distribuir o trabalho, assim como não distribuímos bem as riquezas e o saber.
Do exposto pode-se verificar que, usada adequadamente, a informática é um meio a ser utilizado para contribuir para o desenvolvimento da sociedade em seus diversos seguimentos.

2. A informática e a democracia

Inobstante, pode-se, por outro ângulo, observar a informática como um instrumento de concretização da democracia.
Vale pontualizar que a expressão democracia deve ser compreendida no seu sentido formal e material. Quando se fala em governo do povo pretende-se revelar que se trata não só de um povo que exerce a democracia indireta, com os seus instrumentos clássicos inerentes (sistema político representativo, o sufrágio, o referendo, entre outros), mas, sobretudo, que possa ser um povo que participe diretamente das decisões políticas de seu país.
Não há dúvidas de que, nesse particular aspecto da participação popular no governo, o sistema representativo revela uma crise inegável. Hoje já se aponta para a ilegitimidade da democracia representativa – com o perfil jurídico e político que se apresenta hoje – justamente pela constatação da ausência da vontade popular nas decisões políticas . Trata-se de uma doutrina da cidadania crítica, calcada na interpretação do inc. II, do art. 1.º e no art. 2.º, ambos da Constituição Federal da República do Brasil, de 1988, que impõem, para a real efetivação dos valores constitucionais, a participação direta do cidadão nas esferas decisórias mais importantes para a sociedade.
Nessa perspectiva, a democracia participativa revelada especialmente em audiências públicas, consultas populares, fóruns de debates, ouvidorias, acesso efetivo a portais informáticos governamentais e até mesmo em ‘blogs’ vem reclamando um saudável retorno à vontade geral de cunho rousseauniano .
Deve também ser anotado que para o real exercício democrático surgem dois pressupostos inafastáveis: o acesso à informação governamental e a garantia da oportunidade de participação do cidadão no Poder Público. São pressupostos amplamente apoiados na Constituição da República, tal como, exemplificativamente, pode-se ver na cabeça, inc. II (cidadania como fundamento do Estado Democrático de Direito) e no § único, todos do art. 1.º (Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente); no inc. XXXIII, do art. 5.º (direito de receber informações dos órgãos públicos); na cabeça do art. 37 (publicidade); no inciso II, do § 3.º, também do art. 37 (acesso a registros administrativos e informações sobre ato de governo), dentre tantos outros.
A informática – especialmente a telemática – permite a difusão de informações e a interatividade entre cidadãos do mundo inteiro. A rede mundial conhecida como internet é exemplo incontendível da capacidade democrática da informática. Por meio dela se tem acesso a informações e também por meio dela pode-se participar de modo efetivo e concreto de diversos processos mobilizatórios e até mesmo decisórios.
Neste ponto da reflexão, é interessante observar acerca das diferenças de informações veiculadas ao longo da guerra do golfo e da última guerra do Iraque. Diferentemente da guerra do golfo, a internet teve papel decisivo na difusão de informações na guerra do Iraque, pois em muito divergiam das emanadas do governo norte-americano, cujo principal veículo era a conhecida rede mundial de televisão CNN. Graças a essa ampla difusão de informações é que se pôde revelar ao mundo, com força inquestionável, sobre as verdadeiras razões da invasão e dos ataques impostos ao Iraque e ao seu povo. Isso ensejou até mesmo uma mobilização transnacional contra o Governo Bush, por meio da rede mundial da internet, cuja iniciativa partiu do próprio povo americano mais politizado e já cansado do discurso oficial do governo de seu país. Portanto, não restam dúvidas de que a informática poderá ser um importante instrumento para a realização não só da democracia formal (voto eletrônico), mas, sobretudo, substancial ou material.

3. A informatização da Administração Pública

É notório que a informática foi inicialmente desenvolvida no seio da empresa privada, dada a sua maior flexibilidade e capacidade de investimento, e notadamente nos países mais desenvolvidos.
O Estado, de certo modo, iniciou mais tarde o seu acesso ao mundo da informática em relação às empresas privadas. A Administração Pública, historicamente marcada pela morosidade até mesmo por causa do seu natural múnus público, somente depois começou a desfrutar das virtudes do mundo da informática. Mas tal desfrute ainda apresenta-se por demais tímido. A rigor, a informática hoje permite aos órgãos e entidades Administrativos comunicarem-se por meio de fac-símile ou mensagens eletrônicas, mas que funcionam apenas como instrumentos paralelos à Administração cartácea ou papelizada, já que só detêm validade na medida em que se revelam como representações temporárias de documentos e processos cartáceos. Esse estágio de informatização da Administração Pública é denominado criticamente pelo Prof. italiano Giovanni Duni de teleburótica e informática paralela .
A Administração Pública informatizada, também denominada de teleadministração pelo referido jurista italiano, por evidente que representa um avanço, uma forma do Estado tornar-se mais eficiente, transparente e seguro. Para melhor compreensão do fenômeno é pertinente citar, a título exemplificativo, alguns benefícios ou resultados que seriam trazidos pela teleadministração: a) tornariam os processos administrativos mais rápidos; b) dariam mais uniformidade aos tratamentos administrativos, inibindo ou pelo menos restringindo o espaço para favorecimentos ou prejuízos pessoais ilegais; c) converteria muitos procedimentos e muitos atos autônomos em atos complexos; d) facilitaria o arquivo e a pesquisa de documentos; e) tornaria a atividade administrativa mais transparente, o que facilitaria o controle, trazendo mais segurança jurídica aos administrados, f) liberaria o Estado para uma atuação maior nas atividades-fim em razão do melhoramento das atividades-meio, g) reduziria vertiginosamente as despesas operacionais do Estado com viagens, transportes de papéis, materiais, mobiliários, combustível, espaço físico entre tantos outros benefícios , o que também colabora seriamente para um meio ambiente mais equilibrado e saudável.

4. O princípio da eficiência no Direito Administrativo

No estágio em que se encontra a informática, acaba por tornar-se obrigatória a sua utilização pela Administração Pública por força do princípio da eficiência, previsto explicitamente na cabeça do art. 37, e implicitamente no inc. I, do seu § 3º (direito de reclamação contra serviços de má qualidade), bem como na parte final do § 7.º, do art. 39 (aplicação de parte de recursos orçamentários na “modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público”), todos da Constituição Federal Brasileira vigente. Isso sem mencionar que constitui objetivo da República garantir o desenvolvimento nacional (art. 3.º, II, CF), o que, é certo, não se faz sem eficiência. Vejamos em seguida as razões que fundamentam essa assertiva.
O princípio da eficiência enuncia que configura dever da Administração Pública adotar os melhores meios para que possa atingir os fins do Estado.
Desse conceito do princípio da eficiência, dois elementos podem ser extraídos: um explícito, que se refere à escolha do melhor meio de atuação e outro implícito, que se refere à cidadania.
Nesse passo, é oportuno observar que, a partir da doutrina de Antônio Carlos Cintra do AMARAL , não se pode conceber o princípio da eficiência como aquele que, no bojo da denominada reforma administrativa, trazida pela Emenda Constitucional 19/98, privilegia os fins em detrimento dos meios, de modo a converter Administração Pública em uma sectária administração de resultados (Administração gerencial, nos termos do Plano Diretor da Reforma Administrativa) - . Ao contrário, eficiência significa, tal como se conceituou inicialmente, que a Administração deve empregar os meios mais adequados para a realização dos fins colimados pela ordem jurídica. A conclusão apóia-se no conceito de eficiência extraído da ciência da Administração , tal como fez o jurista Antônio Carlos Cintra do AMARAL , quando se reportou a Idalberto CHIAVENATO, para quem a eficiência não se preocupa com os fins, mas simplesmente com os meios. O alcance dos objetivos visados não entra na esfera de competência da eficiência; é um assunto ligado à eficácia .
É certo que talvez possa parecer por demais rigorosa a afirmação de que a eficiência não se preocupa com os fins. Todavia, registro que o sentido empreendido pelo autor no texto aponta o aspecto técnico imediato para permitir demonstrar que, levando em consideração o fim, deve ser escolhido o melhor meio. Pretendeu, enfim, destacar que o preciso ato da escolha representa a eficiência. Trata-se de um corte epistemológico para se reconhecer o manejo de duas categorias fundamentais: a eficiência e a eficácia. Assim, a identificação do fim é fundamental para que se possam escolher os melhores meios para atingi-lo. O que não se admite é elevar à categoria de norma jurídica o antigo pensamento maquiavélico de que os fins justificam os meios. Noutros termos, em homenagem ao “resultado” não se pode sacrificar os meios.
Escolher os melhores meios significa escolher aquelas opções (instrumentos, formas, modos) que farão a função administrativa mais qualificada, isto é, mais rápida, atual, regular, segura, módica e cortês para o administrado. Esse entendimento também encontra acolhida no pensamento do jurista José Afonso da SILVA, o qual ensina que tal princípio consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços de públicos de qualidade (...) .
No entanto, é de capital relevância anotar que o rol das possíveis opções dispostas para serem escolhidas deve encartar-se no rol daquelas admitidas pelo ordenamento jurídico. Exatamente por isso, não basta encontrar na ciência da Administração uma solução mais eficiente para que de imediato se converta na opção legítima a ser escolhida pelo Poder Público. Ela, a opção escolhida, deve também atender aos condicionamentos impostos pela ordem jurídica vigente. Caso contrário, chegar-se-ia ao absurdo de admitir que a licitação estaria com os dias contados. Em poucas palavras, pode-se dizer que o princípio da eficiência não configura uma forma de flexibilização do princípio da legalidade . Só faz sentido interpretá-lo na intimidade deste princípio da legalidade . Assim, escolher um determinado meio de ação que venha a violar o princípio da igualdade ou o da impessoalidade não poderá ser considerado eficiente, porque inválido juridicamente.
No que toca à cidadania, a atuação da Administração Pública com eficiência, como conseqüência da escolha adequada de meios para atingir os seus fins, implica que os cidadãos serão destinatários de serviços com mais qualidade, de maneira a criar condições reais para o exercício de direitos. Portanto, é inegável a relação existente entre o princípio da eficiência e a cidadania , o que lhe impõe peso ainda maior.
Ao que parece, o princípio da eficiência teve mesmo a sua inspiração no princípio constitucional italiano do bom andamento , que é extraído do art. 97, da Constituição da República Italiana . Segundo a abalizada doutrina de Vicenzo Cerulli IRELLI, do princípio constitucional do bom andamento emergem dois outros de grande importância: o da eficiência e o da eficácia .
A eficácia, para a doutrina italiana, se constitui na capacidade de produzir concretamente os efeitos dos atos praticados pela Administração Pública . Por isso é possível afirmar que a eficácia, de algum modo, leva em consideração o resultado do ato e a realização de seu fim, pois, para verificar se haverá produção de efeitos, é preciso investigar – ainda em nível hipotético – a aplicação concreta do ato.
Nessa perspectiva doutrinária, a eficiência e a eficácia detêm sentidos distintos e, em virtude disso, alcance distintos . O princípio da eficácia é menos abrangente do que o da eficiência, embora interdependentes.
No que se reporta ainda à eficácia, no Brasil ela é tratada como atributo de validez da norma jurídica no âmbito da Teoria Geral do Direito e como a aptidão para produzir efeitos concretos no do Direito Administrativo . Assim, um ato administrativo eficaz é aquele que detém todos os elementos que o permitem produzir concretamente os seus efeitos no mundo do Direito para cumprir o seu escopo, o seu fim. A adoção de uma medida que se sabe ineficaz compromete a sua exeqüibilidade, vale dizer, o ato administrativo ineficaz perde o atributo de exeqüível, o que obstacula a sua aplicação concreta.
A partir dessas premissas, pode-se extrair a conclusão parcial de que só cabe a análise da eficiência do ato administrativo depois de se ter verificado que é, pelo menos em tese, eficaz .
Enfim, no âmbito da teoria do princípio da eficiência, um remate se impõe: não é possível, do ponto de vista do regime-jurídico administrativo, priorizar os fins em detrimento dos meios. Os meios – somente os admitidos pelo direito positivo vigente e os eficazes – são tão importantes quanto os fins.

5. A informática, seus limites e o princípio da eficiência

A partir das considerações do princípio da eficiência, a informática deve se apresentar para a utilização pela Administração Pública como um meio e não um fim em si mesma. O valor informática não se configura como um escopo previsto pelo ordenamento jurídico, mas um instrumento, um meio para se atingir os fins colimados pela ordem jurídica. Portanto, a informática deverá ser utilizada instrumentalmente para concretizar os valores constitucionais, tornando a Administração mais eficiente, mais transparente e mais capaz de oferecer melhores serviços aos cidadãos; e não para criar discriminações , desemprego , dificuldade de acesso à atividade estatal , aumentar as despesas públicas sem os correspondentes benefícios e fontes entre outros efeitos repelidos pela Constituição. Deve-se estar atento a esses limites jurídicos.
Do mesmo modo, não se pode deslembrar que somente poderão ser escolhidos e implementados os instrumentos informáticos pela Administração Pública se concorrerem previamente as condições materiais (equipamentos, rede instalada), técnicas (assistência técnica, capacitação dos operadores e usuários), econômicas (recursos para o investimento e manutenção) e jurídicas (normas disciplinadoras da Administração Pública Digital).
Os condicionamentos acima delineados (a informática como um meio e os limites a sua adoção) têm grande importância, pois se apresentam como prudente contenção daqueles que pretendem adotar o sistema informático a qualquer custo na Administração Pública, colocando tal fenômeno como se fosse um fim a ser perseguido pelo Estado sem que, muitas vezes, haja o necessário amparo jurídico. É o espírito que se vê impregnados nos denominados praxistas. Não é raro encontrarmos atos administrativos praticados de forma informatizada sem qualquer certificação digital e também sem a garantia de integridade do documento que abriga o seu conteúdo, ou, ainda, sem via de acesso para os interessados por meio de terminais informáticos ou via rede mundial de computadores, o que torna o referido ato viciado, quando não se configura inexistente.
Em síntese, pode-se afirmar que a informática deverá ser adotada pela Administração como fonte de emancipação da cidadania. A adoção de instrumento informático que porventura venha a comprometer qualquer valor constitucional deverá ser reprovada.

6. A adoção da informática como dever de ordem vinculada

Diante desse quadro que aponta para o fenômeno da informática como uma realidade irreversível, bem como para o princípio da eficiência da Administração Pública na Constituição Federal vigente, a adoção dos instrumentos informáticos pela Administração Pública, com o devido respeito aos respectivos pressupostos e limites impostos pela ordem jurídica, configura um dever de ordem vinculada e não meramente discricionária como se poderia inicialmente supor .
É correto afirmar que as escolhas dos meios mais adequados para a realização do interesse público por parte da Administração Pública sempre foram dotadas de notório caráter discricionário. Pode-se citar como exemplo o dever do Estado de promover a educação prevista no art. 205 da Constituição da República. Os meios para atender a tal dever de ordem constitucional dependerá da escolha discricionária da Administração Pública, cujo critério adotado não poderá sofrer controle jurisdicional, ressalvado o seu uso incorreto, vale dizer, a escolha de opções que se encontram fora dos limites da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade . Uma escolha carente de razoabilidade instaurará uma lesão que não é admitida pelo Direito, o que dará amparo jurídico ao referido controle jurisdicional, com base no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal .
Assim, quando se trata de promover a escolha entre instrumentos informáticos e os tradicionais do sistema papelizado, a opção por estes últimos revela-se carente de razoabilidade. Noutros termos, não há, a rigor, liberdade do Administrador nesse aspecto, de maneira que deverá adotar políticas e atos que possam promover a informatização da Administração Pública e também a inclusão digital da população .
Relembre-se, uma vez mais, que nem sempre poderá a Administração Pública optar pela utilização de instrumentos informáticos por completa impossibilidade material, técnica, econômica ou mesmo jurídica. Mas a questão que ora se coloca é no sentido de que, em estando presente tais pressupostos, a escolha revela-se vinculada em favor dos instrumentos informáticos. A Emenda Constitucional n. 19/98 chegou a determinar que parte do orçamento decorrente de economias fosse destinada à modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público (§ 7.º, do art. 39, CF), o que reforça toda a racionalidade até aqui alinhada.
No que tange à situação de impossibilidade (material, técnica, econômica ou jurídica) de adotar instrumentos informáticos de imediato, configurará dever do governante adotar as políticas para que no futuro possam criar condições para tanto, de maneira a atender ao princípio da eficiência e demais valores constitucionais. Assim, deverá tomar iniciativa para instituir programas, projetos e alterar a legislação orçamentária (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes orçamentárias e Leis orçamentárias) para ampará-los, tudo isso mediante adequado e responsável planejamento.

Conclusões

A título de conclusão, pode-se afirmar que a informática é, hoje, um dos instrumentos fundamentais para viabilizar a melhor transparência das atividades estatais, o exercício da democracia participativa no poder público e a concretização da eficiência administrativa. A transparência se cumpre fundamentalmente utilizando os sítios eletrônicos para a divulgação da atividade do Estado. O exercício democrático se faz com a utilização da convocação eletrônica dos cidadãos a participar de decisões políticas importantes. Do mesmo modo, as audiências telepresenciais, ouvidorias em portais oficiais, os “blogs” podem ter importante função de tornar mais efetivas e legítimas as atuações administrativas. E a eficiência se obtém tornando mais céleres, seguras, organizadas e econômicas as atividades estatais que forem objeto de informatização.
Entretanto, o emprego da informática deve ser pautado na razoabilidade, de modo a compreendê-la e adotá-la a partir de seu valor fundamental que é o instrumental, voltado para emancipar a cidadania. A informática é meio para se atingir fins e não um fim em si mesmo.
A Constituição Federal não tutela a informática como um valor a ser concretizado, mas a exige para que a Administração Pública eleja meios mais qualificados para se atingir os fins do Estado. É o que impõe o princípio da eficiência administrativa, cujo perfil jurídico aponta para a escolha de meios para se atingir os fins.
Exatamente por essa característica que a adoção dos instrumentos informáticos deve ser feita com cautela, com razoabilidade, pois adotada de modo inconsequente poderá acarretar prejuízo e o não atingimento daqueles fins que o Estado deve perseguir. Assim, deverá haver, previamente, para a informatização administrativa, a existência de pressupostos matérias, técnicos, econômicos e jurídicos. Por isso, não seria razoável implementar o processo administrativo eletrônico se a Administração ainda não está dotada de equipamentos suficientes ou de pessoal treinado para colocá-lo em pratica de modo seguro e satisfatório.
Mesmo existindo tais pressupostos, a decisão de informatizar, bem assim os seus posteriores atos concretos, devem estar atentos para direta ou indiretamente não importar na configuração de discriminação injusta, de desemprego, de desperdício de recursos públicos e outras agressões a valores constitucionais fundamentais. É o que acontece quando se estabelece o sítio eletrônico como a única via de acesso a determinados serviços administrativos sem a implantação simultânea de infraestrutura de equipamentos e também de apoio logístico voltado a amparar o excluído digital. Tratar-se-ia aqui de discriminação injusta, não tolerada pela Carta da República.
Por fim, registre-se que, atento a todos os limites e condicionamentos mencionados, e presente as condições materiais, técnicas, econômicas e jurídicas, a adoção da informática na Administração Pública revela-se como um ato vinculado (e não discricionário) por força do princípio constitucional da eficiência. Desse modo, não há liberdade para que a Administração Pública permaneça utilizando o sistema papelizado que é mais caro, menos transparente e menos eficiente.

REFERÊNCIAS
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